INTRODUCCIÓN - Perspectiva del comercio electrónico en
Internet
1. PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL
1.1 Contenidos
1.2 Diseño gráfico
1.3 Código fuente: HTML, Java, Java Script, CGI, etc.
1.4 Prueba de la titularidad: Escrow, RPI, Contratos, etc.
1.5 Derechos de terceros: imágenes, gráficos, citas, links, marcas, etc.
1.6 Conflictos entre dominios y marcas
2. REQUISITOS DE LA OFERTA
2.1 Descripción del producto o servicio: prevención de errores de
interpretación del usuario
2.2 Normativa sobre publicidad
3. REQUISITOS DEL FORMULARIO DE PEDIDO
3.1 Requisitos establecidos en la LORTAD
3.2 Normativa sobre venta a distancia
3.3 Normativa sobre facturación telemática
4. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
4.1 Legislación aplicable
4.2 Arbitraje y competencia jurisdiccional
5. PRUEBA DE LA ACEPTACIÓN
5.1 Entidades certificadoras
5.2 Firma digital
6. PREVENCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL
6.1 Responsabilidad civil por contenidos
6.2 Responsabilidad civil por links
6.3 Revisión de la cobertura del seguro de responsabilidad civil
7. PREVENCIÓN DE DELITOS
7.1 Delitos en Internet
7.2 Infracción de los derechos de autor
7.3 Estafas electrónicas
7.4 Daños informáticos
7.5 Interceptación de telecomunicaciones
7.6 Uso no autorizado de terminales
7.7 Revelación de secretos
7.8 Falsedades documentales en comercio electrónico
7.9 Publicidad engañosa en Internet
INTRODUCCIÓN: Perspectiva del
comercio electrónico en Internet.
La revolución del comercio electrónico está llegando a
nuestro país, y se espera que el año 98 sea el periodo de mayor crecimiento de esta
modalidad, gracias a la consolidación de los nuevos protocolos que garantizarán la
seguridad de las transacciones y al incremento de usuarios de la red.
El hecho de que el comercio electrónico en Internet vaya
dirigido prioritariamente al consumo, y en especial, a la compra compulsiva, obliga a
tener en cuenta los aspectos jurídicos de la transacción, tanto en la fase de
preparación de la oferta, como en la de aceptación.
Las razones que impulsan a un usuario a permanecer en un web no
son únicamente la utilidad y el interés de sus contenidos, sino también el atractivo de
sus gráficos y el nivel de sorpresa que suscita cada sección. Ello conlleva un esfuerzo
creativo que debe ser convenientemente protegido mediante las técnicas habituales del
Derecho de Autor y de la Propiedad Industrial.
Por otra parte, debe cuidarse el contenido del contrato on line,
la adecuación de sus cláusulas a las especiales características de la contratación
electrónica, y la forma en que se efectúa la transacción, con el fin de demostrar que
el usuario ha prestado su consentimiento a las condiciones de la oferta.
La concurrencia de oferta y aceptación, pago y entrega, puede
producirse en tiempo real o de forma diferida. El software, por ejemplo, que constituye el
producto más vendido a través de Internet, puede ser transferido mediante ambas
modalidades. A través de una transacción en tiempo real, el usuario efectúa un
"download" del programa tras cumplimentar el formulario de pedido en un entorno
seguro. En el caso de la transacción diferida, el usuario obtiene una licencia de uso
limitado y, tras efectuar el pago, obtiene un password que hará que el programa sea
plenamente operativo.
No obstante, no todas las transacciones podrán basarse
exclusivamente en medios electrónicos: algunas operaciones bancarias, los negocios que
deban formalizarse en documento público y la contratación de seguros de vida o altas en
mutuas, que contengan datos relativos a la salud, exigirán la firma original del usuario.
1. PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL
1.1 Contenidos
1.1.1 Diseño de la oferta comercial
Un "web site" tiene tres elementos susceptibles de ser
protegidos mediante el derecho de autor: la información que contiene, el diseño gráfico
y el código fuente que debe ser interpretado por el programa navegador o
"browser".
Aunque el contenido es el que genera a los usuarios de Internet
la necesidad de visitar un web, el diseño gráfico es el que le da su atractivo y hace
que el usuario se sienta cómodo. En muchos casos, es el diseño gráfico el que, a
través de las revistas especializadas, hace que los cibernautas se sientan atraídos por
esa URL.
En el comercio convencional, se intenta, a través de la
publicidad, que la oferta sea atractiva para el consumidor potencial de un producto o
servicio. En Internet, existe un gran empeño en que el atractivo de la oferta comercial
sea incluso superior al que se daría en la vida presencial. Este fenómeno tiene su
explicación en diversas causas, entre las que cabe destacar las siguientes:
a. Al no estar presentes las partes, la imagen corporativa de la
empresa depende de la apariencia estética y los contenidos del web.
b. El usuario no puede apreciar directamente la calidad de los
productos, por lo que debe tomar como referencia las fotografías y las explicaciones
técnicas introducidas en el web.
c. El aspecto estético, la comodidad del usuario, la capacidad
de sorpresa que ofrezca la disposición de los contenidos, la accesibilidad de los menús,
entre otros, son los elementos que diferenciarán un web con éxito de los demás.
Este esfuerzo invertido en el diseño estético y funcional del
web debe ser protegido jurídicamente no sólo porque constituye una creación
intelectual, sino también porque representa una estrategia comercial de la empresa que
puede ser copiada o imitada por la competencia.
El contenido puede estar formado por obras independientes, que
gozan de protección jurídica como creaciones intelectuales, pero también puede contener
información o datos que no pueden ser considerados como obras protegidas, pero que al
estar dispuestas y ordenadas de una manera singular, constituyen una creación intelectual
reconocida en el artículo 12 de la Ley de Propiedad Intelectual.
1.1.2 Obras incluidas habitualmente en un web
Las empresas que introducen y mantienen un web site en Internet
son a la vez proveedores y consumidores de la llamada industria de contenidos, puesto que
generan información, y la enlazan con información preexistente, que se halla en su
servidor o en otros webs, al mismo tiempo que utilizan la información elaborada por otros
autores.
Un web es por lo tanto, una obra compuesta formada por trabajos
de nueva creación, obras preexistentes y unos menús de búsqueda, navegación y
clasificación de la información. Todo ello va enlazado y sistematizado según el
criterio del editor o autor de la obra principal.
Entre las obras que acostumbran a formar parte de un web
figuran:
1. Video
Contenido: Obras cinematográficas, reportajes científicos,
documentos audiovisuales, etc.
Formatos: AVI, MOV, MPEG, etc.
2. Fotografías
Contenido: Personas, productos, animales, monumentos,
situaciones, objetos, paisajes, fotografías de otras creaciones intelectuales, etc.
Formatos: GIF, JPEG, etc.
3. Texto:
Contenido: Definiciones, descripciones, obras literarias, obras
científicas, artículos de prensa, poesía, etc.
Formatos: HTML, TXT, DOC, PDF, etc.
4. Animaciones
Contenido: Descripciones animadas, funcionamiento de aparatos,
esquemas animados, mapas animados, etc.
Formatos: GIF ANIMADOS, JAVA, ACTIVE X, MMM, ANI, etc.
5. Sonido
Contenido: Música, voz, efectos especiales, etc.
Formatos: WAVE, REAL AUDIO, MIDI, etc.
6. Gráficos y dibujos
Contenido: Esquemas, mapas, diagramas, gráficos estadísticos,
etc.
Formatos: GIF, JPG, etc.
1.1.3 Formas de obtención de las obras
a. Licencia del titular de una obra preexistente
La licencia de una obra que va a ser introducida en un web debe
otorgarse por escrito y contener una descripción de las actividades autorizadas, en la
que se incluyan expresamente:
- La comunicación pública a través de redes de
telecomunicación (Internet)
- La transmisión telemática o por cualquier otro medio
- El almacenamiento en un centro servidor
- La posibilidad de efectuar un download por parte de terceros
La negociación y formalización de la licencia puede tener
lugar directamente con el titular de los derechos o a través de una entidad de gestión.
En cualquier caso, los editores de webs intentan crear sus
propios fondos documentales de imágenes, sonidos, animaciones, etc., debido al elevado
coste que supondría el pago de royalties por todas ellas. Debe tenerse en cuenta que un
web puede contener decenas de fotografías escaneadas, textos, diseños, etc. y que cada
vez que un usuario los visualiza en la pantalla de su ordenador, se produce una
reproducción temporal de la obra, que puede llegar a ser definitiva si la graba en el
disco duro de su ordenador.
b. Obra de nueva creación
Los medios empleados habitualmente para crear nuevas obras son
los siguientes:
- Obra individual: los derechos corresponden al autor
- Obra colectiva: los derechos corresponden a la persona física
o jurídica que ha tenido la iniciativa de crear la obra, ha coordinado el proyecto y ha
publicado la obra bajo su nombre.
- Obra creada por encargo: los derechos corresponden a la
persona que se designe en el contrato y en caso de silencio, al autor.
- Obra asalariada: salvo pacto en contrario, los derechos de
explotación pertenecen a la empresa.
Obra en colaboración: salvo pacto en contrario, los derechos
pertenecen a los partícipes por igual.
En cualquier caso, debemos repetir la importancia de especificar
el ámbito de la cesión de los derechos. Un ejemplo de las consecuencias de no prever la
existencia de nuevos soportes de información y nuevas formas de edición, lo constituye
el conflicto surgido en 1993 entre el New York Times y un grupo de periodistas freelance.
Éstos interpusieron una demanda contra el periódico por haber publicado sus artículos
en formato CD Rom. Los demandantes entendían que el contrato de arrendamiento de
servicios sólo autorizaba al New York Times a publicar los artículos en formato papel.
c. Dominio público
Existen numerosos ficheros de imágenes, gráficos, sonido etc.
que han sido cedidos al dominio público.
Estos ficheros pueden obtenerse fácilmente a través de
Internet y de BBS.
d. Recopilaciones
Son también obras protegidas las colecciones de obras ajenas y
las de otros elementos o datos que por la selección o disposición de las materias
constituyan creaciones intelectuales, sin perjuicio, en su caso, de los autores de las
obras originales. (Artículo 12 LPI).
1.1.4 Dispersión de obras, derechos y titulares
El problema de recopilar obras ajenas para integrarlas en un web
no es sólo el coste total de las licencias que hay que pagar por las actividades de
reproducción y distribución.
A ello se une el hecho de que las obras no pertenecen a un solo
género, sino que pueden ser de tipo literario, artístico, audiovisual, etc.
Ello significa que el editor de un web deberá seleccionar y
determinar las obras que le interesan, localizar a sus autores y negociar el contrato de
cesión de derechos.
Pero esta tarea se ve dificultada por el hecho de que las obras
se hallan dispersas y los derechos no están administrados por una sola entidad de
gestión.
En Estados Unidos hay una corriente que aboga por la creación
de una cámara de compensación o "clearinghouse" en Internet, en la que se
hallen clasificadas por categorías todas las obras disponibles. De esta manera, el propio
titular o la entidad de gestión correspondiente, introduciría la obra en la base de
datos, o al menos una descripción de la misma y el coste de la licencia de reproducción.
Los interesados accederían a la base de datos, visualizarían las obras, elegirían y
tramitarían on line el pago y la concesión de la licencia. La obra podría ser
transmitida en ese momento al ordenador del interesado para su posterior integración en
un web o en un proyecto multimedia.
1.1.5 Nuevas modalidades de explotación
El cambio que suponen las nuevas formas de transmisión,
comunicación pública y almacenamiento de las obras intelectuales en las redes de
telecomunicación y en la llamada sociedad de la información, ha sido analizado en
diversos foros.
En todos ellos se ha debatido la necesidad de redefinir los
conceptos relativos a la propiedad intelectual y los derechos del titular de una obra, con
el fin de adecuarlos a las nuevas modalidades de utilización.
A continuación relacionamos los documentos más significativos
que se han originado a raíz de los debates sobre el copyright y la sociedad de la
información:
- Informe Bangemann
- Libro Verde CEE sobre el derecho de autor en la Sociedad de la
Información
- G7 and the Global Information Infraestructure
- Grupo de Estocolmo
- White paper about copyright on Global Information
Infraestructure
- WIPO - Propuesta de modificación del Convenio de Berna
Todos ellos pueden ser consultados a través de numerosos webs
gubernamentales y comunitarios.
El que más trascendencia tiene para los ciudadanos de la Unión
Europea es el Libro Verde de la Comisión sobre los derechos de autor y los derechos
conexos en la Sociedad de la Información.
Este texto contiene, entre otros, los siguientes puntos:
a) Derecho aplicable
En un sistema mundial como la Sociedad de la Información, la
aplicación territorial del derecho debe ser analizada cuidadosamente, ya que cualquier
acto realizado en la red puede tener consecuencias transfronterizas inmediatas. En este
sentido cabe destacar el precedente establecido por el estado de Minnesota, al declarar
competentes a sus jueces para conocer de aquellos delitos cometidos en la red desde
cualquier parte del mundo, que generen perjuicios a un ciudadano de dicho estado.
b) Agotamiento de los derechos e importaciones paralelas
Un videocassette o un fonograma que han sido comercializados por
el titular del derecho o con su consentimiento pueden ser revendidos por toda la Comunidad
sin que el titular pueda oponerse. Por el contrario, cada prestación de un servicio
(radiodifusión, alquiler, préstamo) es un acto que debe ser autorizado por el titular,
sin que ello comporte un perjuicio para explotaciones futuras. Estos derechos no se
agotan. ¿Es necesaria una modificación de este régimen? ¿Cómo puede adaptarse esta
situación al almacenamiento y transmisión de obras a través de las redes de
telecomunicación, así como al ámbito internacional de las mismas?
c) Derecho de reproducción
Mientras que el progreso y la difusión de los medios de
reproducción analógicos habían convertido en imposible el control de las copias
privadas, la digitalización de las obras permite establecer un control estricto de la
reproducción. El derecho de reproducción y las excepciones relativas a la copia privada
deben ser pues revisados a la luz de estos desarrollos.
d) Comunicación pública
La noción de comunicación pública es fundamental, ya que
constituye uno de los criterios que permiten diferenciar los actos que afectan a
determinados derechos exclusivos de aquellos actos que no están sometidos a dichos
derechos. Así, el visionado, en la esfera privada, de una obra cinematográfica, no está
prevista en el derecho de autor mientras que el hecho de visionarla en público está
sujeto a autorización previa. ¿Dónde está la frontera entre visionado privado y
visionado público cuando se accede a una obra que está en una red de telecomunicación?
e) Derecho de difusión/transmisión digital
La Sociedad de la Información permite el intercambio, a través
de redes, de obras y prestaciones protegidas por el derecho de autor. Este tipo de
actividades que permiten las nuevas tecnologías no han sido integradas en el derecho
vigente en la actualidad, debiendo ser éste aplicado mediante interpretación y
extensión de los preceptos. Ello genera la necesidad de integrar las nuevas modalidades
de difusión y transmisión en el derecho de la propiedad intelectual.
f) Derecho de distribución digital
La radiodifusión está reglamentada desde hace tiempo, pero se
piensa que la digitalización de las señales tiene consecuencias tales desde el punto de
vista de la copia por parte de los usuarios, que los titulares de los derechos deben tener
la facultad de prohibir o limitar la radiodifusión de sus obras, o meramente recibir un
compensación económica proporcional.
g) Derecho moral
En un entorno interactivo como el de la Sociedad de la
Información, en el que las modificaciones y las adaptaciones de las obras serán tan
fáciles, el derecho moral que garantiza la integridad de la obra y la paternidad del
autor es un elemento fundamental. Este derecho está en el centro de las divergencias
entre los sistemas jurídicos y da lugar a controversias importantes.
h) Adquisición y gestión de derechos
La sociedad de la información ofrecerá nuevas oportunidades de
explotar las obras y prestaciones protegidas. Es necesario que la gestión de los derechos
evolucione y se adapte al nuevo entorno, teniendo en cuenta que las obras multimedia
utilizan a la vez música, texto, fotografías, películas, etc. La creación de estas
obras no puede ser obstaculizada por métodos largos y costosos. Los titulares de derechos
y las entidades de gestión deberían contribuir a la puesta en funcionamiento de
ventanillas únicas que faciliten el acceso a las obras y prestaciones.
i) Sistemas técnicos de protección y de identificación
La digitalización permite la identificación, la encriptación,
el "tatuaje" y la gestión automática de las obras y prestaciones. Es
absolutamente necesario aplicar estos sistemas y conseguir su aceptación a nivel
internacional si se quiere evitar que la Sociedad de la Información vaya en detrimento de
los titulares de los derechos.
1.2 Diseño gráfico
Si el diseño gráfico del web es original, puede llegar a ser
una obra artística o gráfica independiente, protegida por el derecho de autor e incluso
por la propiedad industrial como dibujo industrial.
El ancho de banda actual de la red en España, la inexistencia
hasta hace poco de un nodo neutro y la velocidad media de los módems de los usuarios, ha
provocado cierta lentitud en la visualización de imágenes de gran volumen. Ello ha
exigido un mayor esfuerzo en la optimización e indexación de las paletas de colores, con
el fin de disminuir el tamaño de las imágenes. De hecho, los formatos de compresión
utilizados en Internet, GIF y JPEG, han permitido hasta ahora encontrar cierto equilibrio
entre la calidad y el tamaño de las imágenes.
No obstante, es evidente que cuanto más aumenta la comprensión
de los ficheros gráficos, más disminuye la calidad de las imágenes y ello influye
también en la fidelidad de la oferta en cuanto a su representación gráfica.
En la venta a distancia, la imagen del producto es decisiva. La
única referencia que el usuario puede tener del producto que va a adquirir está
configurada por las fotografías, dibujos o esquemas que puede visualizar en la página
web. No es de extrañar que los autores de dichos gráficos exijan una mayor protección
de sus obras en la red, ya que al esfuerzo creativo y artístico habitual, se une en este
caso una habilidad técnica para conseguir la mayor calidad de visualización con el menor
espacio.
Los elementos estéticos que acostumbran a adornar una página
web son los siguientes:
- texturas y colores de fondo (backgrounds)
- botones de navegación, flechas y demás indicadores.
- iconos estáticos y animados.
- fotografías.
- dibujos, cliparts, gráficos, etcétera.
Todos ellos, de manera individual o formando un conjunto
estético homogéneo junto con los demás elementos de la página web, serán objeto de
protección como obras de propiedad intelectual, de acuerdo con lo establecido en la ley
española y en los convenios internacionales sobre la materia.
1.3 Código fuente:
El código fuente del web también se halla protegido por la
propiedad intelectual y puede estar constituido por:
a) Lenguaje HTML
b) Applets Java o Java Script (Animación)
c) Código residente en el servidor que gestiona los pedidos
(CGI)
d) Código Active X
El código fuente está escrito en un lenguaje de alto nivel
comprensible por el ser humano pero no por el ordenador, mientras que el código objeto
está expresado en un lenguaje que puede ser comprendido por el ordenador pero no por el
ser humano, ya que es el resultado de la compilación del código objeto.
En el caso de los programas de ordenador, es habitual
comercializar sólo el código objeto, de manera que el usuario no accede al código
fuente del programa estándar sino solamente a la versión del programa capaz de funcionar
en el ordenador pero inhábil para ser modificado o adaptado a las necesidades del
usuario.
En Internet las páginas web se hallan escritas en lenguaje
HTML, que constituye el sistema universal utilizado por los diseñadores de webs, y que es
interpretado por los browsers o navegadores.
Una página web es una recopilación de texto, imágenes,
gráficos y enlaces hipertextuales configurados mediante una serie de instrucciones
denominadas "tags" o etiquetas, que se parecen a los antiguos comandos de los
primeros procesadores de textos.
Pese a la sencillez de estas instrucciones, que se limitan a dar
formato al texto, a los párrafos, y a la disposición de las imágenes entre el texto, el
esfuerzo creativo aumenta cuando estas instrucciones son utilizadas para crear tablas,
tabulaciones, "frames" o ventanas, y demás elementos que enriquecen y aumentan
el nivel estético y de comprensión de la información contenida en un web.
Por ello, debemos concluir que el código fuente de una página
web en HTML, debe encontrar alojamiento en la definición de programa de ordenador que
ofrece el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, gozando de protección plena
a efectos de los derechos de autor.
Por otra parte, el hecho de que el código fuente de las
páginas web tenga un formato de simple texto en código ASCII, hace que pueda ser editado
y visualizado por cualquier editor o procesador de textos. De esta manera, cualquier
usuario de Internet puede visualizar sin ninguna traba el código fuente de un web, y ello
está produciendo una constante labor de imitación entre los diferentes autores o
diseñadores de páginas web.
A diferencia de este sistema, las páginas web también pueden
incorporar "applets" de Java, y programas en Active X, que salvo el caso del
Java Script, van en código objeto, siendo más difícil su aprovechamiento por otros
diseñadores, salvo en el caso de que sean de propósito general.
1.4 Prueba de la titularidad
1.4.1 Registro de la Propiedad Intelectual
La inscripción ante el RPI es uno de los medios que pueden
utilizarse para demostrar la existencia de un derecho prioritario y exclusivo sobre los
contenidos, el diseño gráfico y el código fuente de un web, pero debe advertirse que no
constituye una prueba indestructible sobre la titularidad de determinada obra, sino que
constituye una mera presunción de dicha titularidad.
La inscripción en el RPI no es obligatoria ni es un requisito
previo para llegar a ser el titular del copyright sobre un web, ya que la Ley establece
que la titularidad nace en el momento de su creación.
La inscripción, por lo tanto, constituye una mera prueba de la
titularidad de los derechos de propiedad intelectual sobre una obra, pero ni otorga dichos
derechos, ni es una prueba indestructible. En otras palabras, el registro de un web no
tiene efectos constitutivos sino meramente declarativos.
Pueden solicitar la inscripción los autores y demás titulares
de los derechos de propiedad intelectual sobre programas de ordenador y los sucesivos
titulares, incluidos los titulares de obras colectivas.
Las solicitudes de inscripción deberán contener :
- Nombre o denominación social del solicitante o de su
representante
- Nombre, nacionalidad y residencia habitual del autor o
autores, si el solicitante no es el autor
- Naturaleza y condiciones del derecho de propiedad intelectual
que se pretenda inscribir.
- Título o nombre de la obra
- Descripción de la obra o determinación de los elementos que
la integran
- Declaración de si la obra ha sido o no divulgada, y, en su
caso, la fecha y lugar de divulgación.
1.4.2 Depósito notarial - Escrow
Como medida alternativa o complementaria a la inscripción en el
Registro de la Propiedad Intelectual es aconsejable el depósito notarial de los
contenidos, el diseño gráfico y el código fuente del web, así como los soportes
magnéticos conteniendo el código objeto, documentación preparatoria, el diagrama de
flujo y demás elementos identificativos del que pueden ser de vital importancia para la
práctica de una prueba pericial.
Frente a los problemas del RPI, el escrow presenta las
siguientes ventajas:
- Posibilidad de creación de la prueba de la titularidad mediante cualquier tipo
de soporte magnético u óptico.
- Posibilidad de depositar ante notario, no sólo el código fuente, sino también
el código objeto o cualquier otro material que identifique el programa.
- El material depositado ante notario puede ser aportado fácilmente a un
procedimiento judicial por infracción de derechos de propiedad intelectual, y su utilidad
para la prueba pericial comparativa es clara al estar depositado el código objeto de los
applets en Java y los programas Active X.
- No obligatoriedad de que el material depositado quede en manos de terceros
(notario), dado que la empresa depositante puede optar por constituirse también como
depositaria de la maleta precintada en la que se han introducido los materiales
descriptivos del web.
1.5 Derechos de terceros: imágenes, gráficos, citas, links,
marcas, etc.
1.5.1 Marcas
Si se hace referencia a marcas que son propiedad de terceros, es
importante mencionarlo, bien al lado de la marca o al final del documento o página.
1.5.2 Imágenes y gráficos
En algunos casos, puede resultar rentable utilizar gráficos,
imágenes o cualquier otro tipo de obras que pertenecen a terceros. Es importante
comprobar si el autor de dichas obras ha decidido cederlas al dominio público o, si, por
el contrario, ha reservado sus derechos. Como hemos dicho en capítulos anteriores, a
pesar de que una obra haya sido localizada en Internet, la ley presume que los derechos no
han sido objeto de renuncia y que por lo tanto se precisa autorización expresa para
llevar a cabo actividades como la reproducción, adaptación, distribución ó
comunicación pública de la obra.
Por ello, la primera labor a realizar consiste en la
comprobación de que la obra que se desea incorporar en el web es de dominio público o se
dispone de derechos que permiten la actividad de reproducción y comunicación pública.
1.5.3 Derecho de cita
El artículo 32 del TRLPI establece la posibilidad de que se
reproduzcan fragmentos reducidos de una obra a modo de cita. Los requisitos para ejercitar
el derecho de cita, son los siguientes:
- la cita debe limitarse a fragmentos de la obra
- la obra citada debe haber sido divulgada con anterioridad
- la finalidad de la cita debe ser docente o de investigación
- debe mencionarse el nombre
- debe mencionarse el autor de la obra citada
De acuerdo con el artículo 32 del TRLPI, es lícita la
inclusión en una obra propia de fragmentos de otras ajenas de naturaleza escrita, sonora
o audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico, fotográfico
figurativo o análogo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se
realice a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico. Tal
utilización sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida
justificada por el fin de esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor
de la obra utilizada. Las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o
revistas de prensa tendrán la consideración de citas.
1.5.4 Links
En los casos en que se introducen enlaces hipertextuales con
webs de terceros, no es obligatorio seguir los requisitos del derecho de cita, ya que,
aunque se está enviando al lector a consultar una obra ajena, no se reproduce parte de
esa obra en el web propio. Además, en el web de destino el usuario encontrará la
completa identificación del autor.
No obstante, debe entenderse que el uso de links que remiten a
otros webs no puede llevarse al extremo de utilizarlos como menú remoto de una obra. Ello
se produciría cuando se incluyese en una página el índice de contenidos de otro web, de
manera que el usuario llegase a una confusión sobre la autoría de la obra al comprobar
que cada enlace hipertextual remite a una sección de texto en la que no se identifica al
autor y globalmente el texto de referencia aparece como un contenido del web inicial
1.6 Conflictos entre dominios y marcas
1.6.1 Antecedentes
Tanto en el caso de que la empresa disponga de un servidor
propio, como en el supuesto de que contraten los servicios de hosting de un proveedor de
servicios de Internet, es fundamental que la imagen de la empresa vaya asociada a un
dominio.
Un dominio es el nombre mnemotécnico que se asigna a un DNS, y
se utiliza en las direcciones de correo electrónico y como medio de localización de un
web en Internet. Por ejemplo, en la dirección http://www.onnet.es, el dominio es
onnet.es.
En 1994, el 33% de las compañías que aparecen en la revista
FORTUNE 500 habían solicitado la inscripción de su nombre completo o abreviado como
dominio de Internet, mientras que el 44% había perdido la posibilidad de hacerlo porque
alguien se había adelantado en la inscripción. En esa época, la única posibilidad que
tenía el perjudicado para paralizar la utilización de su marca como dominio pasaba por
el correspondiente procedimiento judicial o arbitral, solicitando además medidas
cautelares urgentes para conseguir el cese provisional del uso ilícito. Además, la
propia empresa no podía utilizar su nombre como dominio en Internet hasta obtener
sentencia o laudo firme a su favor.
Mientras no existan tratados internacionales que regulen la
materia, el ámbito
de protección de una marca comercial es estatal, salvo en el
caso de la Marca Comunitaria, que tiene ámbito supraestatal. Ello significa que el
propietario de una denominación que esté protegida como marca debe perseguir las
infracciones de la misma en el país que se producen.
Debido al carácter global de la red, la utilización de una
marca como dominio, puede provenir de cualquier parte del mundo en la que haya
conectividad. Ello obligaría a registrar la marca en todos los países
"conectados", pues de nada serviría proteger la marca en Europa y EEUU si el
dominio es utilizado desde Tailandia, por ejemplo.
Además, en el momento en que se registra un nuevo dominio,
éste debe ser difundido por toda la red para que todos los nodos y servidores lo
reconozcan, mediante el DNS, como posible destinatario o remitente, lo cual implica un
efecto transfronterizo inmediato.
La política de registro de dominios se basa en el principio
"first come, first served". Ello ha permitido utilizar como dominio nombres de
productos o empresas relevantes, e incluso congelar dichos dominios hasta que la empresa
esté dispuesta a adquirirlos por una suma importante de dinero.
1.6.2 Resolución de conflictos
A mediados de 1995, NSI, responsable del servicio de registro
InterNic, y encargada de autorizar el segundo nivel de los dominios de Internet en el
nivel superior COM, ORG, GOV, EDU, y NET, anunció su nueva política respecto a las
disputas sobre los "domain name".
A partir de entonces, NSI exige al solicitante de un nuevo
dominio las siguientes declaraciones:
1. Que tiene derecho a utilizar el dominio que solicita.
2. Que el uso de dicho dominio en Internet obedece a propósitos
basados en la buena fe.
3. Que el uso o registro del dominio no interfiere o infringe el
derecho de un tercero.
4. Que el solicitante no pretende utilizar el dominio para
propósitos ilícitos.
Además, el solicitante tiene la obligación de mantener
operativo el dominio en Internet, de forma que si transcurren 90 días sin un uso regular,
se entenderá que el solicitante renuncia a dicho dominio, y éste quedará disponible a
partir de entonces.
En el caso de que NSI reciba una prueba de que un dominio
infringe los derechos de un tercero, NSI requerirá al titular del dominio para que aporte
pruebas de su derecho a utilizar tal denominación. En caso de no aportarlas en 30 días,
se le concederá un nuevo dominio para que lo utilice de forma paralela con el primero,
que quedará en suspenso al cabo de 90 días, hasta que la disputa se resuelva de forma
judicial o extrajudicial.
La labor de InterNIC incluye la verificación de los servidores
con la finalidad de evitar la difusión de información falsa en el sistema DNS y, en
especial, la proliferación de errores en los nombres de los servidores primario y
secundario.
1.6.3 Los casos MTV y McDonalds
El canal musical MTV demandó a un ex-empleado que había
registrado el dominio "mtv.com" en Internet. Las partes llegaron a un acuerdo y
la demanda se retiró. En el caso McDonalds, el titular del dominio
"mcdonalds.com" llegó a plantear la posibilidad de crear un web promoviendo la
dieta vegetariana si la conocida cadena de hamburgueserías no adquiría el dominio por
una suma que destinaría a equipamiento escolar. Tras unos meses de negociaciones,
McDonalds donó 3.500 dólares para la compra de material informático.
1.6.4 Nombres y direcciones postales
Los dominios tienen una naturaleza híbrida, como denominación
distintiva de una organización y como dirección en la que pueden recibirse mensajes. Al
mismo tiempo, una parte del dominio sirve de indicativo geográfico. Esta doble naturaleza
hizo que inicialmente se plantearan dudas sobre su protección. Finalmente ha prevalecido
la aplicación de la propiedad industrial, lo cual ha originado un notable incremento del
registro de marcas en EEUU.
1.6.5 Titularidad del dominio
Las nuevas normas que rigen en España respecto a la concesión
de dominios aclaran definitivamente la cuestión de la titularidad. De acuerdo con el
artículo 2.13, la titularidad, autoridad y responsabilidad última de un nombre de
dominio de DNS de segundo nivel bajo "es" recae siempre sobre la organización
para la que se haya registrado dicho dominio. En concreto, un proveedor de servicio
Internet no es titular ni responsable a nivel administrativo (puede serlo a nivel
técnico) de un dominio registrado para una organización a la que de servicio. Una
consecuencia importante de la presente norma es que una organización puede conservar el
mismo nombre de dominio de DNS de segundo nivel bajo "es" independientemente de
cambios de proveedor o de que esté conectado a varios proveedores simultáneamente.
1.6.6 Dominios prohibidos
No se admiten como dominios los nombres de DNS de primer nivel
(EDU, COM, NET, ORG, MIL, etc.), los toponímicos (países, regiones, provincias, etc.)
los genéricos (productos, servicios, profesiones, actividades, áreas del saber humano,
etc.) los relativos a la terminología de Internet (FTP, WWW, EMAIL, etc.) los contrarios
a la ley, los malsonantes, los nombres propios y apellidos y aquéllos que se asocien de
forma pública y notoria a otra organización, acrónimo o marca distintos de los del
solicitante.
2. REQUISITOS DE LA OFERTA
2.1 Descripción del producto o servicio: prevención de errores
de interpretación del usuario
Es importante que la descripción del producto sea clara, con el
fin de evitar dificultades en la interpretación de sus cualidades o características
técnicas por parte del usuario.
Los productos o servicios ofrecidos deben quedar ampliamente
descritos de forma que no pueda producirse confusión en el momento del pedido. En
cualquier caso, puede incluirse la recomendación, en el caso de productos complejos, de
que se solicite asesoramiento al servicio de atención al cliente, y que no se adquiera el
producto hasta que se hayan despejado todas las dudas sobre su funcionamiento,
compatibilidad, adecuación a las necesidades del usuario, etc.
2.2 Normativa sobre publicidad
2.2.1 Publicidad ilícita y publicidad desleal
El uso de Internet con fines publicitarios hace que se trasladen
a la red los mensajes publicitarios que se difunden en la vida real. Pero la aparente
falta de control ha creado cierta sensación de impunidad que puede ocasionar la
aparición de supuestos de publicidad ilícita.
No existe duda alguna sobre la aplicación de las normas
españolas a los casos de publicidad ilícita llevada a cabo por anunciantes españoles,
desde servidores españoles y dirigida a consumidores españoles.
La Ley General de Publicidad declara ilícita:
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o
vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se
refiere a la infancia, juventud y la mujer.
b) La publicidad engañosa.
c) La publicidad desleal.
d) La publicidad subliminal.
e) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la
publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.
Se considera engañosa la publicidad que de cualquier manera,
incluida su presentación, induce o pueda inducir a error a sus destinatarios, pudiendo
afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un
competidor.
Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos
fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error
de los destinatarios.
El Código Penal castiga con la pena de prisión de seis meses a
un año a los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o
servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los
mismos de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin
perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos.
Para determinar si una publicidad es engañosa, se tendrán en
cuenta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a:
1. Las características de los bienes, actividades o servicios,
tales como:
a) Origen o procedencia geográfica o comercial, naturaleza,
composición, destino, finalidad, idoneidad, disponibilidad y novedad.
b) Calidad, cantidad, categoría, especificaciones y
denominación.
c) Modo y fecha de fabricación, suministro o prestación.
d) Resultados que pueden esperarse de su utilización.
e) Resultados y características esenciales de los ensayos o
controles de los bienes o servicios.
f) Nocividad o peligrosidad.
2. Precio completo o presupuesto o modo de fijación del mismo.
3. Condiciones jurídicas y económicas de adquisición,
utilización o entrega de los bienes o de la prestación de los servicios,
4. Motivos de la oferta.
5. Naturaleza, cualificaciones y derechos del anunciante,
especialmente en lo relativo a:
a) Identidad, patrimonio y cualificaciones profesionales.
b) Derechos de propiedad industrial o intelectual.
c) Premios o distinciones recibidas.
6. Servicios post-venta.
Se considera publicidad desleal:
a) La que por su contenido, forma de presentación o difusión
provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona,
empresa o de sus productos, servicios o actividades.
b) La que induce a confusión con las empresas, actividades,
productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores, así como la
que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras
empresas o instituciones, y, en general, la que sea contraria a las normas de corrección
y buenos usos mercantiles.
c) La publicidad comparativa cuando no se apoye en
características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o
servicios, o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no similares o
desconocidos, o de limitada participación en el mercado.
2.2.2 Regulación de la publicidad de productos específicos
1. La publicidad de materiales o productos sanitarios y de
aquellos otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias, así como la de los
productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o
seguridad de las personas o de su patrimonio, o se trate de publicidad sobre juegos de
suerte, envite o azar, podrá ser regulada por sus normas especiales o sometida al
régimen de autorización administrativa previa. Dicho régimen podrá asimismo
establecerse cuando la protección de los valores y derechos constitucionalmente
reconocidos así lo requieran.
2. Los reglamentos que desarrollen lo dispuesto en el número
precedente y aquellos que al regular un producto o servicio contengan normas sobre su
publicidad especificarán:
a) La naturaleza y características de los productos, bienes,
actividades y servicios cuya publicidad sea objeto de regulación.
Estos reglamentos establecerán la exigencia de que en la
publicidad de estos productos se recojan los riesgos derivados, en su caso, de la
utilización normal de los mismos.
b) La forma y condiciones de difusión de los mensajes
publicitarios.
c) Los requisitos de autorización y, en su caso, registro de la
publicidad, cuando haya sido sometida al régimen de autorización administrativa previa.
3. El otorgamiento de autorizaciones habrá de respetar los
principios de competencia leal, de modo que no pueda producirse perjuicio de otros
competidores.
La denegación de solicitudes de autorización deberá ser
motivada.
Una vez vencido el plazo de contestación que las normas
especiales establezcan para los expedientes de autorización, se entenderá otorgado el
mismo por silencio administrativo positivo.
4. Los productos estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos,
destinados al consumo de personas y animales, solamente podrán ser objeto de publicidad
en los casos, formas y condiciones establecidos en las normas especiales que los regulen.
5. Se prohibe la publicidad de tabacos, y la de bebidas con
graduación alcohólica superior a 20 grados centesimales, por medio de la televisión
(por lo tanto, no afecta a Internet).
Queda prohibida la publicidad de bebidas alcohólicas y de
tabacos en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo.
La forma, contenido y condiciones de la publicidad del tabaco y
bebidas alcohólicas serán limitadas reglamentariamente en orden a la protección de la
salud y seguridad de las personas, teniendo en cuenta los sujetos destinatarios, la no
inducción directa o indirecta a su consumo indiscriminado y en atención a los ámbitos
educativos, sanitarios y deportivos.
Con los mismos fines que el párrafo anterior el Gobierno
podrá, reglamentariamente, extender la prohibición prevista en el presente número a
bebidas con graduación alcohólica inferior a 20 grados centesimales.
3. FORMULARIO DE PEDIDO
3.1 Requisitos establecidos en la LORTAD
Cuando un usuario cumplimenta un formulario en papel puede tener
ciertas dudas sobre el tratamiento informático posterior de sus datos personales, pero
cuando se cumplimenta un formulario a través de Internet, no cabe ninguna duda respecto a
su tratamiento automatizado, ya que el usuario tiene la certeza de que él mismo está
introduciendo sus datos personales en un sistema informático. Tanto la programación en
CGI como la más reciente programación en Java permiten el enlace directo de los
formularios de WWW con las bases de datos instaladas en el servidor. De esta manera, puede
obtenerse una integración completa entre la recogida de datos que se produce en el
entorno gráfico que sirve de interface con el usuario y la gestión en tiempo real de
dicha información en la base de datos.
Pese a ello, la mayoría de los formularios de recogida de datos
que podemos encontrar en Internet, adolecen de una ausencia total de referencias a la
LORTAD en forma de cláusulas de consentimiento por parte del usuario respecto al
tratamiento automatizado de los datos personales introducidos, así como de una
información sobre la posibilidad de modificar o incluso cancelar los registros referentes
a su persona.
Por ello, es recomendable introducir en todos los formularios de
Internet las cláusulas que exige la LORTAD, comunicando a la Agencia de Protección de
Datos la creación de dichas bases de datos personales.
La firma original del afectado será necesaria en el caso de
recogida de datos referentes a la salud. Por ejemplo, la contratación a través de
Internet de seguros de vida o enfermedad, la solicitud de ingreso en mutuas médicas, y
demás servicios relacionados con la salud, exigirá el posterior envío del documento
original en papel, con la firma del usuario.
3.2 Normativa sobre venta a distancia
La venta a través de Internet puede ser interpretada de
diferentes modos:
1. Venta celebrada en el domicilio del suministrador
Se aplica la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y el Código Civil.
Es el sistema más ventajoso para el suministrador, ya que no
establece otras obligaciones que las propias de un comerciante que vende sus productos a
través de una tienda abierta al público.
Tiene el riesgo de que más adelante, cuando se generalice la
modalidad del comercio electrónico, empiecen a formularse denuncias por considerar que se
trata de una venta a distancia.
2. Venta a distancia
Se aplica la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, de 15 de
enero de 1996.
Algunas Comunidades Autónomas disponen de su propia ley sobre
la materia, pero no son aplicables a los medios de difusión que abarquen varias CCAA,
como es el caso de Internet.
La empresa suministradora debe solicitar autorización al
Ministerio de Turismo y Comercio e inscribirse en el Registro correspondiente.
Exige que se conceda un plazo de 7 días al usuario para
desistir de la operación y devolver el material adquirido.
Se exceptúan de la posibilidad de devolución todos los bienes
que puedan ser copiados o reproducidos con carácter inmediato (como el software).
Sobre la calificación de las transacciones de comercio
minorista en Internet como ventas a distancia, entendemos que caben perfectamente en la
definición que da la Ley:
"Se consideran ventas a distancia las celebradas sin la
presencia física simultánea del comprador y del vendedor, transmitiéndose la propuesta
de contratación del vendedor y la aceptación del comprador por un medio de comunicación
a distancia de cualquier naturaleza".
Podría defenderse la tesis de que la propuesta de contratación
del vendedor no se transmite, sino que permanece estática en un servidor a la espera de
que los clientes potenciales la consulten, pero en cualquier caso, es evidente que la
venta minorista a través de Internet está más cerca de la figura legal de la venta a
distancia que de la venta tradicional en una tienda.
3. Venta celebrada fuera del establecimiento del suministrador
Se aplica la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos
celebrados fuera del establecimiento mercantil.
Exige que se conceda un plazo de 7 días al usuario para revocar
el pedido y devolver el material adquirido, sin necesidad de expresar justa causa. El
contrato debe ir acompañado de un documento de revocación.
Exige la firma de un contrato específico firmado por el usuario
con "su puño y letra".
No es aplicable a las operaciones de cuantía inferior a las
8.000 pesetas.
Conclusiones
Aunque lo ideal sería mantener la idea de que una transacción
minorista a través de Internet no debería diferenciarse de una venta convencional en un
establecimiento abierto al público, debemos advertir que tanto la Ley española como la
propuesta de Directiva comunitaria sobre la materia establecen que se trata de una venta a
distancia.
La Ley de Ordenación del Comercio Minorista establece una serie
de requisitos que debe cumplir el contrato:
a) Plazo de ejecución: De no indicarse en la oferta el plazo de
ejecución del pedido, éste deberá cumplimentarse dentro de los treinta días siguientes
al de su recepción por el vendedor.
b) Pago anticipado: Sólo podrá exigirse el pago antes de la
entrega del producto cuando se trate de un pedido que se haya elaborado con algún
elemento diferenciador para un cliente específico y a solicitud del mismo.
c) Pago mediante tarjeta de crédito: Cuando el importe de una
compra hubiese sido cargado utilizando el número de una tarjeta de crédito, sin que
ésta hubiese sido presentada directamente o identificada electrónicamente, su titular
podrá exigir la inmediata anulación del cargo. En tal caso, las correspondientes
anotaciones de adeudo y abono en las cuentas del proveedor y del titular, se efectuarán a
la mayor brevedad. Sin embargo, si la compra hubiese sido efectivamente realizada por el
titular de la tarjeta y, por lo tanto, hubiese exigido indebidamente la anulación del
correspondiente cargo, aquél quedará obligado frente al vendedor, al resarcimiento de
los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha anulación.
d) Derecho de desistimiento: El comprador podrá desistir
libremente del contrato dentro del plazo de siete días contado desde la fecha de
recepción del producto. En el caso de que la adquisición del producto se efectuase
mediante un acuerdo de crédito, el desistimiento del contrato principal implicará la
resolución de aquél. El ejercicio del derecho de desistimiento no estará sujeto a
formalidad alguna. El derecho de desistimiento del comprador no podrá implicar la
imposición de penalidad alguna, si bien, el comprador deberá satisfacer los gastos
directos de la devolución, y, en su caso, indemnizar los desperfectos del objeto de la
compra. La Ley exige que el pago se efectúe de manera simultánea a la entrega o con
posterioridad y que el plazo de siete días empiece a transcurrir en el momento de la
entrega.
e) Excepciones al derecho de desistimiento: El derecho de
desistimiento no será aplicable, salvo pacto en contrario, a las ventas de objetos que
puedan ser reproducidos o copiados con carácter inmediato. Ello significa que los
programas de ordenador, informes, imágenes, gráficos y demás obras en formato digital
pueden quedar expresamente excluidas del derecho de desistimiento.
3.3 Normativa sobre facturación telemática
En la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 22 de
marzo de 1996 se dictan las normas de aplicación del sistema de facturación telemática
que ya había sido previsto en el artículo 88 de la Ley del Impuesto sobre el Valor
Añadido y en el artículo 9 bis del Real Decreto 2402/1985.
La referida Orden define la factura electrónica como un
conjunto de registros lógicos, almacenados en soportes susceptibles de ser leídos por
equipos electrónicos de procesamiento de datos, que documentan las operaciones
empresariales o profesionales, con los requisitos exigidos para las facturas
convencionales.
Los interesados en promover la implantación de un sistema de
intercambio de facturación por medios telemáticos deberán solicitarlo al Departamento
de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración
Tributaria, que resolverá de forma expresa en el plazo de seis meses.
Los empresarios o profesionales que deseen operar como usuarios
de un sistema de intercambio de facturación por medios telemáticos deberán solicitarlo
al mismo organismo, que resolverá en el plazo de un mes. En este caso, el silencio
administrativo se interpretará de forma positiva.
Los usuarios que utilicen el sistema de facturación telemática
estarán obligados a conservar en soporte magnético u óptico y en el mismo orden de
transmisión o recepción, e íntegramente, los ficheros de facturas transmitidos y
recibidos. Asimismo deberán adoptar las medidas de seguridad necesarias para su
conservación, y guardar un listado secuencial de las operaciones diarias efectuadas.
De acuerdo con la información facilitada por AECOC, durante los
tres meses siguientes a la entrada en vigor de la Orden de 22 de marzo de 1996 sobre
facturación telemática, más de 800 empresas solicitaron a la Agencia Tributaria
adherirse a este sistema.
4. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
4.1 Legislación aplicable
Dado que en Internet pueden producirse operaciones comerciales
con personas físicas o jurídicas de otros países, será fundamental incorporar una
cláusula en la que señale que la legislación aplicable a dicho contrato será la
española.
4.2 Arbitraje y competencia jurisdiccional
4.2.1 Ventajas del arbitraje
a) Rapidez.
Frente a la actual saturación de la Administración de
Justicia, el arbitraje proporciona una agilidad enorme, pudiendo las partes establecer el
plazo máximo dentro del cual el laudo debe ser dictado.
b) Especialización en la materia.
Las partes pueden escoger a árbitros que conozcan a fondo, por
razón de su profesión o del cargo que ocupan, la materia en la que se ha originado la
controversia. Por ejemplo, en caso de divergencias surgidas en la contratación de
tecnología, o de servicios informáticos, las pruebas presentadas, pueden ser analizadas
directamente por los árbitros, mientras que en la vía judicial, el juez debe confiar en
los dictámenes de los peritos.
c) Ausencia de publicidad.
El arbitraje permite la solución de las diferencias surgidas
entre las partes de forma privada, sin que conozcan su existencia los demás consumidores
y usuarios del producto o servicio, los proveedores, las instituciones financieras y el
público en general.
d) Eficacia.
En caso de incumplimiento, el laudo arbitral firme puede ser
objeto de ejecución forzosa, al igual que las sentencias judiciales.
e) Reducción de la sobrecarga de trabajo de los Tribunales.
El Comité de Ministros del Consejo de Europa, en su
Recomendación 12/1986, con el fin de reducir la sobrecarga de trabajo de los Tribunales,
propone que los Gobiernos de los Estados Miembros adopten las disposiciones adecuadas para
que en los casos que se presten a ello, el arbitraje pueda constituir una alternativa más
accesible y eficaz a la acción judicial.
4.2.2 Concepto de arbitraje
Mediante el Arbitraje, las personas naturales o jurídicas
pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros, las cuestiones
litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a
derecho.
4.2.3 Materias excluidas del arbitraje
No podrán ser objeto de arbitraje:
a) Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución
judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución.
b) Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que
las partes no tengan poder de disposición.
c) Las cuestiones en que, con arreglo a las Leyes, deba
intervenir el Ministerio Fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de
capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por sí mismos.
d) Las materias sometidas a arbitraje laboral.
4.2.4 Tipos de arbitraje
a) Arbitraje de equidad.
Los árbitros deciden la cuestión litigiosa según su saber y
entender. En este caso puede ser árbitro cualquier persona natural que se halle, desde su
aceptación, en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.
b) Arbitraje de derecho.
Los árbitros deciden la cuestión litigiosa con sujeción a
derecho. En este caso los árbitros habrán de ser abogados en ejercicio.
La elección del tipo de arbitraje corresponderá a las partes,
y en caso de que no hayan manifestado su voluntad en este aspecto, el arbitraje será de
equidad.
4.2.5 El convenio arbitral
a) Concepto.
Es el acuerdo mediante el cual las partes expresan su voluntad
inequívoca de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de algunas de
estas cuestiones, surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean
o no contractuales, a la decisión de uno o más árbitros, así como expresar la
obligación de cumplir tal decisión.
b) Modelo de cláusula arbitral
"Para cualquier divergencia surgida del presente contrato,
ambas partes se someten expresamente, y con renuncia a su fuero propio, a la decisión del
asunto o litigio planteado, mediante el arbitraje institucional de ARBITEC, Asociación
Española de Arbitraje Tecnológico, a la cual encomiendan la administración del
arbitraje y la designación de los árbitros. El arbitraje se realizará conforme al
procedimiento establecido en el Reglamento Arbitral de ARBITEC y en la Ley de Arbitraje,
de 5 de diciembre de 1988. El laudo arbitral deberá dictarse durante los noventa días
siguientes a la aceptación del cargo por parte de los árbitros designados, obligándose
ambas partes a aceptar y cumplir la decisión contenida en él.
Para el caso de que el arbitraje no llegara a realizarse por
mutuo acuerdo o fuese declarado nulo, ambas partes se someten a los Juzgados y Tribunales
de la Ciudad de ............................... con renuncia a su propio fuero, si éste
fuese otro".
5. PRUEBA DE LA ACEPTACIÓN
5.1 Entidades certificadoras
La emisión de certificados y la creación de claves privadas
para firmas digitales acostumbra a depender de una pluralidad de entidades que están
jerarquizadas de una manera que las de nivel inferior obtienen su capacidad de
certificación de otras entidades de nivel superior. Finalmente, en la cúspide de la
pirámide suele hallarse una autoridad certificadora, que puede pertenecer al Estado, y
que en el proyecto alemán coincide con el organismo que controla las telecomunicaciones.
Las autoridades certificadoras tienen la función de emitir,
suspender y revocar certificados, así como dar a conocer la situación actual de un
certificado y crear claves privadas.
Los certificados indican la autoridad certificadora que lo ha
emitido, identifican al firmante del mensaje o transacción, contienen la clave pública
del firmante, y contienen a su vez la firma digital de la autoridad certificadora que lo
ha emitido.
De esta manera, las partes que intervienen en una transacción
aportan como credencial los certificados de su correspondiente entidad certificadora. Por
ejemplo, la entidad certificadora A da fe de la identidad del usuario A1 cuando éste
adquiere un bien al usuario B1, que es a su vez identificado por la entidad certificadora
B.
Para llegar a ser una entidad certificadora deberá mediar una
solicitud a una autoridad certificadora de nivel superior, que podrá denegar la licencia
si el solicitante no ofrece la fiabilidad o los conocimientos necesarios, ni cumple los
requisitos establecidos en la ley.
5.2 Firma digital
5.2.1 Las primeras experiencias legislativas
Uno de los aspectos decisivos para afianzar el comercio
electrónico en Internet está constituido por el entorno jurídico, es decir, las leyes
que sirvan de soporte para las transacciones, e introduzcan el concepto de seguridad
jurídica en el mercado digital.
Existe una opinión generalizada de que, si ya es complicado, en
la vida presencial, demostrar la existencia de una deuda que no se ha formalizado en un
título ejecutivo, la dificultad probatoria será mayor en una plataforma contractual en
la que el consentimiento se transmite en forma de bits.
Es evidente que los que basan sus compromisos comerciales en el
célebre apretón de manos, tendrán que recurrir a la realidad virtual para poder sellar
así sus acuerdos a través de Internet. Pero los que tienen por norma documentar sus
transacciones con contratos escritos podrán comprobar en poco tiempo, que la firma
digital aporta una eficacia probatoria igual, o incluso superior a la que aporta la firma
original en papel.
La firma digital es el instrumento que permitirá, entre otras
cosas, determinar de forma fiable si las partes que intervienen en una transacción son
realmente las que dicen ser, y si el contenido del contrato ha sido alterado o no
posteriormente.
Las primera ley que ha regulado los aspectos jurídicos de la
firma digital como instrumento probatorio se aprobó el año pasado en Utah.
Posteriormente surgieron proyectos legislativos en Georgia, California y Washington. En
Europa, el primer país que ha elaborado una Ley sobre la materia ha sido Alemania.
Es evidente que la eficacia de estas leyes radica en su
uniformidad, ya que si su contenido difiere en cada estado, será difícil su aplicación
a un entorno global como Internet. Por ello, el esfuerzo a realizar a partir de ahora
deberá centrarse en la consecución de un modelo supraestatal, que pueda ser implantado
de manera uniforme en las leyes nacionales. Tal tarea puede encomendarse a organismos
internacionales como UNCITRAL, que ya dispone de experiencia en iniciativas similares en
materia de EDI.
5.2.2 Definiciones establecidas en las leyes sobre firma digital
Firma digital: Transformación de un mensaje utilizando un
sistema de cifrado asimétrico de manera que la persona que posea el mensaje inicial y la
clave pública del firmante, pueda determinar de forma fiable si dicha transformación se
hizo utilizando la clave privada correspondiente a la clave pública del firmante, y si el
mensaje ha sido alterado desde el momento en que se hizo la transformación.(Utah) Es un
sello integrado en datos digitales, creado con una clave privada, que permite identificar
al propietario de la firma y comprobar que los datos no han sido falsificados (Alemania)
Certificado: Documento digital que identifica a la autoridad
certificadora que lo ha emitido y al firmante del mensaje o transacción, contiene la
clave pública del firmante, y contiene a su vez la firma digital de la autoridad
certificadora que lo ha emitido.
Autoridad certificadora: Entidad que da testimonio de la
pertenencia o atribución de una determinada firma digital a un usuario o a otro
certificador de nivel jerárquico inferior.
5.2.3 Contenido de la ley alemana sobre firma digital
o La ley alemana está divida en dos partes, un texto principal
y un reglamento que desarrolla aspectos concretos de la ley, como el procedimiento de
concesión, transferencia y revocación de una licencia de entidad certificadora, así
como los deberes de los certificadores, el periodo de validez de los certificados, los
métodos de control de los mismos, los requisitos de los componentes técnicos y el
procedimiento de examen de los mismos.
o Un certificado deberá contener obligatoriamente: el nombre
del propietario de la firma digital, que deberá estar identificado de forma inequívoca,
la clave pública atribuida, el nombre de los algoritmos utilizados, el número del
certificado, la fecha de inicio y final de la validez del certificado, el nombre de la
entidad certificadora, información sobre las limitaciones que se hayan establecido para
su utilización e información relativa a certificados asociados.
o Una entidad certificadora deberá bloquear un certificado en
el momento en que compruebe que está basado en información falsa, cuando la entidad cese
en su actividad sin que otra entidad la suceda, o cuando reciba la orden de bloqueo de la
autoridad certificadora de nivel superior.
o La entidad certificadora podrá recabar datos personales del
afectado, pero sólo directamente del mismo, y con la única finalidad de emitir un
certificado. Si el propietario de la firma digital utiliza un seudónimo, la entidad
certificadora sólo podrá transmitir datos relativos a su identidad a requerimiento de la
autoridad judicial y en los casos establecidos por la ley.
o También establece un sistema de auditoría que permitirá a
la autoridad certificadora inspeccionar los equipos de la entidad, con el fin de comprobar
el cumplimiento de los requisitos técnicos y el plan de seguridad exigidos para el
desarrollo de dicha actividad. Dichos requisitos se refieren a los procedimientos de
creación, almacenamiento y comprobación de firmas digitales, que deberán permitir la
detección inmediata de cualquier uso no autorizado de una firma digital y la alteración
del contenido de los datos, mensajes o transacciones que se hayan efectuado con dicha
firma.
- 6. PREVENCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL
6.1 Responsabilidad civil por contenidos
6.1.1 Responsabilidad civil contractual.
La responsabilidad del suministrador de contenidos puede estar
configurada previamente en el contrato que regula la relación con los usuarios de su web
en Internet.
A través del habitual sistema de garantías y cláusulas de
limitación de responsabilidad, ambas partes pueden regular e incluso cuantificar, el
alcance de los actos del suministrador en cuanto a la naturaleza perjudicial de la
información introducida en el servidor.
Dichas cláusulas tendrán diferente validez en función de las
características del usuario. Por ejemplo, una cláusula de exoneración de
responsabilidad por daños al usuario puede ser considerada nula en aplicación de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Pero resulta perfectamente válida
cuando el usuario integra la información suministrada en su proceso productivo o de
prestación de servicios.
6.1.2 Responsabilidad civil extracontractual.
En los casos en que no existe relación alguna con el usuario de
Internet que se considera perjudicado por un contenido determinado, el cauce habitual de
la reclamación se produce a través del artículo 1.902 del Código Civil.
La reclamación puede ser formulada por una persona a la que no
conocemos o que, incluso es nacional de un país extranjero con el que no imaginábamos
llegar a mantener relaciones comerciales.
El suministrador de contenidos en Internet debe tener en cuenta
que dirige su oferta a un colectivo de usuarios internacional, con diversas culturas y
diferentes grados de exigencia en cuanto a la calidad.
Imaginemos, por ejemplo, el caso de Estados Unidos, un país en
el cual se ha generado una cultura de reclamación por cualquier tipo de defecto e incluso
por la ausencia de información respecto a las posibles consecuencias de un uso del
producto fuera de las condiciones que podrían considerarse normales.
Al mismo tiempo, este país dispone de una infraestructura
judicial que le permite llevar a cabo procedimientos de corta duración.
En Europa, por el contrario, la lentitud de los órganos
judiciales actúa como filtro o barrera disuasoria que desmotiva a los ciudadanos que se
consideran perjudicados por un producto o una información determinada. Ello ha generado
un estilo específico en los suministradores, acostumbrados a un público conocido en
cuanto a gustos, hábitos de consumo, y nivel de exigencia. Por ello, cuando se actúa en
Internet, la oferta debe adecuarse a un mercado mucho más heterogéneo, con perfiles que
pueden llegar a ser opuestos a los que consideramos familiares.
6.1.3 Contenidos ilícitos y contenidos nocivos introducidos en
la red
La Comunicación remitida por la Comisión al Parlamento Europeo
en Octubre de 1996, distingue entre contenidos ilícitos, o contrarios a la Ley, y
contenidos nocivos, o contrarios a la moral. Para los primeros recomienda una mayor
cooperación entre los Estados Miembros, con el fin de :
1) intercambiar información sobre los suministradores de
contenidos delictivos,
2) aplicar la legislación actual sobre dicho tipo de material y
3) establecer criterios europeos mínimos sobre contenidos
delictivos.
También propone valorar la necesidad de establecer un marco
europeo para clarificar la normativa aplicable a los suministradores de acceso y albergue
de contenidos.
Finalmente, reitera la necesidad de fomentar la
autorregulación, basándola en la cooperación entre las asociaciones de proveedores de
servicios Internet (PSI) y en el debate y la investigación sobre cuestiones técnicas
relativas al papel que desempeñan los suministradores de acceso y albergue en la
distribución de contenidos ilícitos.
Respecto a los contenidos nocivos se sugiere una acción
comunitaria de apoyo a la utilización de programas informáticos de filtrado del tipo
PICS y de sistemas de valoración. En este sentido se espera en breve una Recomendación
del Consejo en la que se proponga un mensaje político firme de fomento de estos sistemas
en Europa.
También se anima a los productores de contenidos a cooperar en
este sistema mediante la adopción de su propio código de conducta para los contenidos
que se publican en Internet, que incluya la autovaloración sistemática de los mismos.
A continuación, efectuamos un resumen de las principales
conclusiones de dicha Comunicación :
- El potencial de aprovechamiento de Internet para la
información, la educación, el entretenimiento y la actividad económica a escala mundial
es muy importante.
- Es necesario garantizar un correcto equilibrio entre la
garantía de la libre circulación de la información y la protección del interés
público.
- Por lo que respecta a la distribución de contenidos ilícitos
en Internet, es evidente que corresponde a los Estados miembros garantizar la aplicación
de la legislación existente. Lo que es ilegal fuera de línea lo es también en línea y
son los Estados miembros los que han de aplicar dicha legislación. No obstante, dada la
gran descentralización y el carácter transnacional de Internet, se han de proponer
medidas concretas para intensificar la cooperación entre los Estados miembros.
- Todas las actividades mencionadas están cubiertas por el
marco jurídico actual. Por consiguiente, Internet no se encuentra en un vacío jurídico,
ya que todas las partes interesadas (los autores, los suministradores de contenidos, los
suministradores de servicios de ordenador central que almacenan los documentos y los
transmiten, los operadores de red, los suministradores de acceso y los usuarios finales)
están sujetos a las legislaciones de los Estados miembros respectivos.
- Es precisa una mayor cooperación internacional para evitar la
existencia de refugios seguros para los documentos contrarios a las normas generales del
Derecho penal.
- Los suministradores de acceso a Internet y los suministradores
de servicios de ordenador central desempeñan un papel decisivo para dar acceso a los
usuarios a los contenidos de Internet. Sin embargo, no se ha de olvidar que la
responsabilidad primordial de los contenidos recae sobre los autores y los suministradores
de contenidos. Por ello es imprescindible señalar con exactitud la cadena de
responsabilidades con el fin de situar la responsabilidad de los contenidos ilícitos en
sus creadores.
- Algunos terceros países han introducido una legislación muy
amplia para bloquear todo acceso directo a Internet a través de los suministradores de
acceso mediante la introducción de la exigencia de servidores "proxy" análogos
a los que utilizan las grandes organizaciones por razones de seguridad, junto con
"listas negras" centralizadas.
- Un régimen tan restrictivo es impensable en Europa, ya que
atentaría gravemente contra la libertad individual y sus tradiciones políticas.
- La norma PICS (Platform for Internet Content Selection,
plataforma de selección de contenidos de Internet), que lanzó oficialmente el World Wide
Web Consortium en el pasado mes de mayo, constituye un intento de establecimiento de una
norma mundial para toda la industria. PICS, que ofrece un "control del acceso a
Internet sin censura", está apoyada por una amplia coalición de fabricantes de
material y programas informáticos, suministradores de acceso, servicios comerciales en
línea, editores y suministradores de contenido. Actualmente se incluye como
característica normal de la última generación de navegadores (browsers) de Internet,
como Microsoft Explorer 3.0 y Netscape 3.0, y también cuenta con el apoyo de una serie de
conjuntos de programas de filtrado.
- Deberá animarse a los productores de contenidos a cooperar en
este sistema mediante la adopción de su propio código de conducta para los contenidos
que se publican en Internet, que incluya la autovaloración sistemática de los
contenidos.
6.1.4 La ley alemana
Alemania ha sido el primer país de la Unión Europea en
elaborar una ley que regule expresamente el tema de los contenidos en Internet. Hace unos
meses el mismo país fue noticia por el registro de las oficinas de Compuserve en busca de
pornografía infantil. Inmediatamente, dicha empresa de servicios on line procedió a
bloquear el acceso a todos los webs de contenido inmoral, aunque posteriormente, y tras la
protesta de los usuarios del sistema, utilizó los filtros proxy, para limitar el acceso
exclusivamente a los usuarios alemanes y respecto a determinados sites.
La ley va dirigida a perseguir la pornografía infantil y la
propaganda neonazi, que en Alemania está prohibida. No obstante, los supuestos de
responsabilidad por dichos contenidos se refieren exclusivamente a los artífices directos
de su introducción en la red. De esta manera, los proveedores de acceso a Internet no
serán responsables por los contenidos albergados en su servidor o en otros servidores de
la red, excepto en el caso de que se demuestre su conocimiento directo o su participación
en la actividad infractora. Por otro lado, los PSI quedan expresamente exonerados de
monitorizar la red o el servidor que administran, por entender que dicha labor es
imposible ante el volumen de información existente.
Parece confirmarse la tendencia de que la intervención del
Estado en la red debe ser mínima, y se ha de fomentar la autorregulación, aunque en este
supuesto se ha propuesto una ley que incide de forma directa y exclusiva en los contenidos
de Internet, y ello puede constituir un precedente negativo, que sirva de referencia para
que otros Estados sigan los mismos pasos, e incluso, vayan un poco más allá.
6.1.5 Responsabilidad de los PSI
Existen diversas posturas sobre la atribución de
responsabilidad por los contenidos introducidos en Internet o en una obra multimedia. Es
conocida la existencia de una corriente que establece una comparación entre los
proveedores de acceso o albergue y los editores, en el sentido de que ambos proporcionan
el soporte material que permite a los autores la divulgación de los contenidos generados.
Según esta tesis, los PSI, deben responsabilizarse de los
contenidos que publican, al igual que los editores lo hacen con sus obras.
Por ejemplo, Austria, Alemania, Francia, Reino Unido y España
han regulado o están regulando los delitos de injurias y calumnias en el sentido de
establecer la responsabilidad civil solidaria del propietario del medio de difusión
utilizado para divulgar el mensaje injurioso o calumnioso. En España, este tipo penal
está descrito en el artículo 212 del Código Penal.
Por el contrario, la segunda corriente asimila los PSI a los
propietarios de librerías, de manera que se reconoce la imposibilidad de controlar el
enorme volumen de información dinámica o estática que los usuarios introducen en el
servidor.
Respecto a la imposibilidad de control de los contenidos de un
servidor, cabe distinguir entre foros abiertos y foros cerrados. Sin tener en cuenta las
dificultades técnicas de monitorizar todos los foros abiertos que haya en un servidor,
podemos decir que no existen obstáculos jurídicos para observar, bloquear, e incluso
eliminar los contenidos ilícitos localizados en un entorno WWW, FTP, News, etc. Por el
contrario, la monitorización del correo electrónico y de las conversaciones privadas
mantenidas en los foros cerrados del servidor podría constituir, en sí misma, un delito
de interceptación de las telecomunicaciones, previsto en el artículo 197 del Código
Penal español.
Por ello, cabe concluir que la responsabilidad del PSI sólo
debería apreciarse cuando se demuestre un conocimiento directo de la existencia de los
contenidos ilícitos, sin que se haya producido posteriormente un bloqueo de dicha
información. Un ejemplo sería la continuación de un web dedicado a la venta de copias
no autorizadas de software tras el envío de un requerimiento notarial al titular del web
y al PSI que lo alberga.
6.2 Responsabilidad civil por links.
Aunque es verdaderamente difícil que un usuario presente una
demanda por los daños sufridos al seguir un enlace hipertextual introducido en un web,
debe tenerse en cuenta que existen precedentes sobre la materia en Estados Unidos. Los
casos aparecidos en este país se basan en una ausencia de advertencias sobre el riesgo
que corre el usuario siguiendo la recomendación del propietario del web de visitar otros
destinos en Internet, sugeridos a través de la fórmula del link.
Es decir, el usuario reclamante entiende que la introducción de
un link en una página web equivale a una invitación, recomendación o sugerencia para el
visitante, que le induce a entrar en otro servidor y visualizar una información que puede
herir su sensibilidad, provocarle un daño o incluso convertirlo en víctima de un delito.
El camino seguido para una eventual reclamación en este
sentido, sería el del artículo 1902 del Código Civil, siendo aplicable el régimen de
responsabilidad civil extracontractual descrito en otros apartados de este informe.
6.3 Revisión de la cobertura del seguro de RC, correspondiente
a la actividad de la empresa.
La actividad principal de una compañía acostumbra a tener
cobertura en materia de responsabilidad civil a través de una póliza de seguros que,
probablemente, no ha previsto las modernas modalidades de comercio electrónico que la
empresa puede utilizar para distribuir sus productos o prestar sus servicios.
Ello obliga a revisar el texto de dicha póliza con el fin de
comprobar si la cobertura dispensada por la compañía de seguros es la adecuada y si
realmente se ha previsto la posibilidad de compensar las pérdidas sufridas por una
operación realizada a través de medios telemáticos.
7. PREVENCIÓN DE DELITOS
7.1 Delitos en Internet
7.1.1 Antecedentes
El ciberespacio es un mundo virtual en el que los defectos,
miserias y malos hábitos del ser humano se reproducen con la misma fidelidad que las
virtudes. El efecto de aldea global generado por el entramado de redes y la proliferación
de nodos en todo el planeta ayuda a la difusión inmediata de los mensajes y permite el
acceso a cualquier información introducida en la red. A las reconocidas ventajas que ello
supone se unen las distorsiones y los malos usos que pueden tener lugar en el sistema y
que confirman una vez más que el mal no está en el medio utilizado sino en la persona
que lo utiliza.
Actualmente se está produciendo un intenso debate respecto a la
necesidad de prevenir y sancionar estos malos usos en la red Internet, lo cual obliga a
localizar las distorsiones más habituales que se producen y a analizar los argumentos que
se han dado a favor de una legislación que regule el uso de la red y los criterios
contrarios a esa regulación.
Los partidarios de la regulación se apoyan en la tesis de que
las redes de telecomunicaciones como Internet han generado un submundo en el que los
delitos son difíciles de perseguir debido a la propia naturaleza del entorno y a la falta
de tipificación de las modalidades de comisión y de los medios empleados.
Frente a la corriente reguladora se levantan los partidarios de
que ciertas áreas queden libres del intervencionismo o proteccionismo estatal. Entre los
argumentos más utilizados figuran el derecho a la intimidad y la libertad de expresión.
Por el momento, y a falta de una legislación específica, en
Internet existen unos códigos de ética (netiquette) cuyo incumplimiento está castigado
con la censura popular, lo cual acaba siendo, en algunos casos, más eficaz que una norma
de derecho positivo. Es posible que un usuario se marque unas pautas de conducta de
acuerdo con unas leyes, pero la distancia o la ausencia de convenios internacionales y
órganos supraestatales encargados de aplicarlos, pueden hacer que esas pautas se relajen.
No obstante, si sabemos que podemos ser juzgados por nuestros compañeros de la red y
somos conscientes de que de nuestro comportamiento en los debates on-line y en la emisión
y recepción de mensajes dependerá la opinión que tengan de nosotros, actualizaremos
nuestras pautas de conducta día a día.
Ello hace que la tónica normal en Internet sea de respeto entre
los usuarios de la red, siendo los demás casos la excepción.
7.1.2 Internet en el Código Penal español
Artículo 197 - Interceptación de correo electrónico
Artículo 197.2 - Cesión de datos reservados de carácter
personal
Artículo 248 - Estafas electrónicas
Artículo 264.2 - Daños informáticos
Artículo 270 - Delitos contra la propiedad intelectual
Artículo 186 - Difusión y exhibición de material
pornográfico a menores
Artículo 189 - Pornografía infantil
Artículo 211 - Difusión de mensajes injuriosos o calumniosos
Artículo 282 - Publicidad engañosa
Artículo 278 - Revelación de secretos
Artículo 390 - Falsedad documental
Artículo 256 - Uso de terminales de comunicación sin
autorización
7.1.3 Delitos transfronterizos
El ámbito global de la red genera una dificultad añadida a la
hora de perseguir los delitos en Internet.
Imaginemos la siguiente hipótesis: un usuario de Internet
brasileño que introduce una copia no autorizada de un programa americano en un servidor
en las Islas Caimán con el fin de que lo copie un italiano.
En este caso, además de determinar el lugar de comisión del
delito, a los efectos de designar la legislación aplicable y la jurisdicción competente
para enjuiciar el caso, deberá tenerse en cuenta que el país en el que se halla el
servidor pertenece a la categoría de los llamados paraísos fiscales, ahora convertidos
en paraísos informáticos, que no han ratificado los convenios internacionales de
propiedad intelectual o de auxilio a la administración de justicia.
La proliferación de casinos virtuales, bancos de datos
personales, remailers anónimos y centros de distribución de copias no autorizadas de
software, han hecho que los servidores situados en estos países aparezcan como refugio
para la comisión de todo tipo de delitos.
No obstante, la combinación de los tradicionales procedimientos
jurídicos con las propias soluciones tecnológicas que ofrece la red, permiten la
investigación y la persecución de los llamados delitos transfronterizos.
- A las medidas de bloqueo en destino utilizadas hasta ahora, se añade la
posibilidad de un bloqueo en origen, consistente en la retirada del IP (Internet Protocol)
por parte de la IANA, entidad encargada de concederlo.
El IP es un número que identifica al servidor y lo hace visible
en la red, de manera que su retirada impide el acceso a la información contenida en dicho
servidor. Dicho bloqueo puede tener lugar como resultado de una sentencia judicial o de la
concesión de medidas cautelares por parte de un órgano judicial.
La IANA es una asociación con sede en Estados Unidos, lo cual
hace posible la ejecución de sentencias dictadas por órganos judiciales europeos.
7.2 Infracción de los derechos de autor
Respecto a los delitos contra la propiedad intelectual, no se
introducen cambios significativos. Con la proliferación de las obras multimedia y el uso
de la red, este tipo se aplicará no sólo a los programas de ordenador, sino también a
los archivos con imágenes, gráficos, sonido, vídeo, texto, animación, etc. que
incorporan las webs y las bases de datos accesibles a través de Internet.
El art. 270 del nuevo CP establece la pena de prisión de 6
meses a 2 años e incluye en la categoría de los delitos contra la propiedad intelectual
la fabricación, puesta en circulación y tenencia de cualquier medio específicamente
destinada a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier
dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador.
7.3 Estafas electrónicas
El nuevo CP introduce el concepto de la estafa electrónica,
consistente en la manipulación informática o artificio similar que concurriendo ánimo
de lucro, consiga una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en
perjuicio de tercero.
El Código Penal anterior exigía la concurrencia de engaño en
una persona, lo cual excluía cualquier forma de comisión basada en el engaño a una
máquina.
El art. 248 y ss. establecen una pena de prisión de 6 meses a 4
años para los reos del delito de estafa, pudiendo llegar a 6 años si el perjuicio
causado reviste especial gravedad.
7.4 Daños informáticos.
La antigua redacción del código penal no tuvo en cuenta el
enorme valor de la información como bien jurídico a tutelar. Por ello, el delito de
daños debía referirse a bienes materiales, quedando excluida cualquier modalidad de
destrucción de bienes materiales.
El apartado 2 de artículo 264 del nuevo Código Penal integra
el concepto de información como bien jurídico protegido por el hecho penal, de manera
que la acción de destrucción o alteración de datos, programas o cualquier otro tipo de
información digital albergada en un sistema informático, será considerada un delito de
daños.
El legislador ha sido consciente de la tremenda importancia de
la información en su formato digital. La contabilidad, las bases de datos, la
facturación de una empresa, su listado de clientes, el estado de cuentas de una entidad
financiera... todo ello configura un nuevo activo patrimonial que debe ser protegido por
la Ley.
Evidentemente, la protección ante este tipo de delitos, implica
diversas medidas de seguridad informática, entre las quede cabe destacar, la prevención
contra virus informáticos, tanto de tipo puramente informático, es decir, asociados a un
fichero ejecutable o a un soporte magnético, como los que tienen su origen en una
transmisión telemática, entre los que se pueden citar los macros de procesadores de
texto, los applets de Java y los programas Active X generados con la finalidad de obtener
resultados negativos para un sistema informático.
7.5 Interceptación de telecomunicaciones
En el apartado correspondiente a los delitos contra la intimidad
se introduce la interceptación de correo electrónico, que queda asimilada a la
violación de correspondencia.
El artículo 197 extiende el ámbito de aplicación de este
delito a las siguientes conductas:
- apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo
electrónico o cualquier otro documento o efectos personales.
- interceptación de las telecomunicaciones, en las mismas
condiciones
- utilice artificios técnicos de escucha, transmisión,
grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de
comunicación, en las mismas condiciones de invasión de la intimidad y vulneración de
secretos.
Estas actividades deben producirse sin consentimiento del
afectado y con la intención de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad.
La pena que se establece es de prisión, de uno a cuatro años y
multa de doce a veinticuatro meses (Con el nuevo concepto de dias-multa, un día equivale
a un mínimo de 200 pesetas y un máximo de 50.000 pesetas)
El Código Penal anterior no había previsto las modalidades
comisivas consistentes en el uso de las tecnologías de la información para invadir la
intimidad de la persona o para violar acceder y descubrir sus secretos.
7.6 Uso no autorizado de terminales
El artículo 256 castiga con multa de tres a doce meses el uso
de cualquier equipo terminal de telecomunicación, sin consentimiento de su titular,
ocasionando a éste un perjuicio superior a cincuenta mil pesetas. En caso de perjuicios
inferiores la infracción constituiría una falta.
7.7 Revelación de secretos
El art. 278 establece una pena de 2 a 4 años para el que, con
el fin de descubrir un secreto, se apoderase por cualquier medio de datos, documentos
escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo.
Si los secretos descubiertos se revelasen, difundieren o
cedieren a terceros, la pena llegará a los 5 años de prisión.
7.8 Falsedades documentales
Los artículos 390 y siguientes castigan con la pena de prisión
de hasta seis años las alteraciones, simulaciones y demás falsedades cometidas en
documentos públicos.
Los artículos 395 y 396 se refieren a las falsedades cometidas
en documentos privados, pudiendo alcanzar la pena de prisión hasta dos años. También se
castiga la utilización de un documento falso para perjudicar a un tercero.
El artículo 26 define como documento todo soporte material que
exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro
tipo de relevancia jurídica.
Entendemos que quedaría incluido en el concepto documento los
mensajes estáticos, compuestos por información almacenada en un sistema informático
después de haber sido remitida o recibida a través de la red, pero surgen dudas sobre la
naturaleza documental del mensaje que está circulando.
Finalmente, el artículo 400 introduce el delito consistente en
la fabricación o tenencia de útiles, materiales, instrumentos, programas de ordenador o
aparatos destinados específicamente a la comisión de estos delitos, que se castigará
con las penas señaladas para los autores. Entrarían dentro de este tipo los programas
copiadores, las utilidades empleadas por los hackers y cualquier otro dispositivo similar.
7.9 Publicidad engañosa en Internet
El uso del www con fines publicitarios hace que se trasladen a
Internet los eslogans y mensajes publicitarios que se difunden en la vida real. Ello hace
posible la aplicación de la ley a las infracciones que se produzcan en el ciberespacio y
que puedan causar un perjuicio grave a los consumidores.
En este sentido el art. 282 castiga con la pena de prisión de
seis meses a un año a los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de
productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas
sobre los mismos de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los
consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros
delitos
